	「평등에 관한 법률안」 검토의견

평등을 내세워 헌법질서를 무너뜨리다

음 선 필 교수

(홍익대 법대)

1. 개 관

○ 2021. 6. 16. 더불어민주당 이상민 의원이 대표발의한 ｢평등에 관한 법률안｣(이하, “평등법안”)은 2020. 6. 30. 국가인권위원회(이하, “인권위”)가 제시한 ｢평등 및 차별금지에 관한 법률｣ 시안과 거의 비슷함.

- 이상민 의원의 평등법안이 인권위 시안과 거의 그대로라는 점에서, 인권위가 그를 통하여 ｢청부입법｣을 시도하였음을 알 수 있음.

- 2020. 12. 당시 이상민 의원이 기독교계를 의식하여 마련하였다고 주장한 ｢종교 예외 조항｣은 이번 발의된 법안에 포함되지 않음. 결과적으로 기독교계를 우롱한 셈이 됨.

○ 인권위 시안과 일부 다른 점이 있음.

- 인권위 시안에 있는 불이익조치 금지(제37조) 및 이와 관련한 처벌조항(제38조-제39조)을 삭제함. 이는 형사처벌에 대한 국민의 거부감과 이에 따른 입법저항을 의식하여 의도적으로 일단 제외한 것으로 보임.

- 인권위 시안 제35조(입증책임의 배분) 제2항에서 제1항에 따른 차별 행위가 “성별 등을 이유로 한 것이 아니거나” 부분을 삭제함. 이는 행위자의 면책가능성을 축소하기 위함임.

- 인권위 시안 제1조(목적)의 “정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역”을 “모든 영역”으로 확대 변경함. 이는 차별금지영역에 예외가 없음을 강조함.

- 제2조(총칙) 규정을 신설함. 이는 ｢차별받지 않을 권리｣를 명시하여 평등법의 정당성을 강조하기 위함임.

- 제8조(인공지능 디지털 기술 등에 대한 동일 적용)를 신설하여 인공지능, 빅데이터 등 디지털 기술 영역에도 평등법이 동일하게 적용됨을 규정함.

- 제12조(입법부와 사법부의 기본계획 수립 등 책무)를 신설하여 행정부 외에도 입법부와 사법부의 기본계획 수립 등 책무를 규정함.

○ 2020. 6. 29. 정의당 장혜영 의원이 대표발의 한 ｢차별금지법안｣의 내용과도 대체로 비슷함.

○ 요컨대 이상민 의원의 평등법안은 인권위 시안, 장혜영 의원안과 사실상 흡사하므로 한국 사회와 국민에게 미치는 영향이 결과적으로 같다고 평가할 수 있음.

- 평등법안이 도대체 누구를 위한 것인가?

2. 사회에 악영향을 주는 주요 독소조항들

○ 평등법안 중 한국 사회에 결과적으로 악영향을 미치게 되는 주요 사항은 아래와 같음.

○ 따라서 이를 삭제하거나 크게 수정하여야 한다. 또는 제17조, 제20조-제27조의 경우, 분명한 예외조항을 마련하여야 한다.

(1) 제3조(용어의 정의)의 “성별”

1. “성별”이란 여성, 남성, 그 외에 분류할 수 없는 성을 말한다.

○ “성별” 개념이 여성-남성으로 분류되지 않는 ‘제3의 성’을 포함한 복수 성으로 규정됨으로써, 인권위법을 비롯한 현행 법체계의 “성별”과 전혀 다른 의미로 정의됨.

- 여기서 성별은 생물학적 성(sex)이 아니라, 사회적 성을 의미하는 젠더(gender)를 의미함. 이로써 젠더이분법(여성-남성)을 전제로 하는 현행 법체계의 ‘성(별)’의 개념이 근본적으로 무너지게 됨. 국가 신원체계가 흔들리고, 여성과 남성을 전제로 한 법질서가 혼란스럽게 됨.

- 이는 ‘성별’에 제3의 성을 포함하는 것으로 해석하는 인권위의 관행을 반영한 것임.

- 참고로, 미국 뉴욕시에서는 31개 성을 인정함.

- 안 제2조 및 제4조 제2항의 차별금지사유인 “성별정체성”이 삭제되더라도, “성별” 개념에 의하여 여전히 성별정체성이 인정되는 결과가 될 것임. 즉 차별금지사유에 성별정체성이 당연히 포함되는 것으로 해석될 것임.

(2) 제3조(용어의 정의)의 “괴롭힘”

7. “괴롭힘”이란 특정 개인이나 집단에 대하여 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위로 신체적·정신적 고통을 주는 경우를 말한다.

가. 적대적, 위협적 또는 모욕적 환경을 조성하는 행위

나. 수치심, 모욕감, 두려움 등을 야기하는 행위

다. 멸시, 모욕, 위협 등 부정적 관념의 표시 또는 선동 등의 혐오적 표현을 하는 행위

○ 괴롭힘에 ｢혐오표현｣이 포함됨(다목)

○ 괴롭힘은 주관적인 측면이 강하여 그 적용에 있어서 자의성 및 위험성이 매우 큼에도 불구하고, 괴롭힘의 사유가 매우 광범위하게 규정됨.

- ‘적대적, 위협적 또는 모욕적 환경’, ‘수치심, 모욕감, 두려움 등’, ‘멸시, 모욕, 위협 등 부정적 관념’이라는 불명확하고 포괄적인 개념을 사용하고 있음. 괴롭힘이 차별의 한 유형에 해당되므로(안 제4조 제3항), 이에 대하여 강력한 손해배상책임이 추궁될 수 있음. 이는 헌법상 기본권 제한의 법리인 ｢명확성원칙｣에 반함.

- 피해자의 주관적 고통의 유무에 따라 괴롭힘이 성립됨. 차별행위에 대한 입증책임이 전환되는(안 제37조 제2항) 까닭에, 괴롭힘 조항은 피해자로 주장하는 자에게 절대적으로 유리하게 적용될 것임. 자칭 피해자 위주로 작동하는 평등법이 과연 평등한가?

○ 예컨대, 교수가 수업시간에 자유민주주의에 반하는 주체사상의 문제점을 발언하는 경우, ‘사상’을 이유로 그 추종자를 괴롭히는 것, 즉 차별하는 것으로 판단될 수 있음.

- 종교를 이유로 한 괴롭힘이 차별로 인정됨에 따라 전도의 자유나 이단에 대한 비판의 자유가 쉽게 침해될 수 있음. 또한 동성애나 이단에 대한 학문·종교·양심적 표현이 혐오표현, 즉 괴롭힘으로 간주되어 차별행위로 규율될 것임.

- 이 안에 의하면 차별행위에 대하여 징벌적 손해배상 등 강력한 제재가 따르게 되어, 결과적으로 학문·종교·양심의 자유가 침해될 수 있음.

○ 안 제7호의 개념 정의는 다른 법률의 ‘괴롭힘’보다 광범위함.

- ｢경범죄처벌법｣ 제3조 ‘지속적 괴롭힘’, ｢근로기준법｣ 제76조의2 ‘직장 내 괴롭힘’에 비하여 매우 넓은 개념임.

- 이 안의 괴롭힘 개념에는 당사자 간 관계, 발생 계기(근거), 발생 상황, 시간적 길이 등에 대하여 제한이 없음.

(3) 제4조(차별금지와 개념)의 차별금지사유로서 성적지향, 성별정체성 및 차별영역

제4조(차별금지와 개념) ① 누구든지 이 법에 따른 차별을 하여서는 아니 된다.

② 이 법에서 차별이란 고용, 재화 용역의 공급이나 이용, 교육, 공공서비스의 제공 이용 등 모든 영역에 있어서 정당한 이유 없이 성별, 장애, 병력(病歷), 나이, 출신국가, 출신민족, 인종, 피부색, 출신지역, 용모ㆍ유전정보 등 신체조건, 혼인여부, 임신 또는 출산, 가족형태 및 가족상황, 종교, 사상 또는 정치적 의견, 전과, 성적지향, 성별정체성, 학력(學歷), 고용형태, 사회적신분 등(이하 “성별등”이라 한다) 어떠한 사유로도 개인이나 집단을 분리ㆍ구별ㆍ제한ㆍ배제하거나 불리하게 대우하는 행위를 말한다.

○ 인권위법 제2조제3호 본문의 19개 차별사유에 ‘성별정체성’와 ‘고용형태’가 추가됨

- 그런데 성별정체성과 고용형태의 개념 정의가 없음. 또한 성적지향의 개념을 규정하지 않아서 앞으로 해석상 많은 혼란이 예상됨.

- 흔히 국제인권기구 등에서 성적지향 및 성별정체성을 차별금지사유로 정하기로 결의하고 권고하였다는 사실을 논거로 제시하고 있으나, 사실은 구속력 있는 유엔 최고기관인 유엔총회의 결의는 없었고 단지 구속력 없는 인권이사회나 자유권규약위원회 및 사회권규약위원회의 결의나 권고가 있을 따름임. 정작 유엔총회는 2009년 제64차 회의에서 성적지향과 성별정체성을 차별금지사유에 포함하는 것을 반대하였음.

○ “성적지향” 개념의 정의가 부재한 관계로 그 의미를 장혜영 의원의 ｢차별금지법안｣ 또는 현행 인권위의 해석론에 따라 판단할 가능성이 큼. 여하튼 이 개념이 불명확하다는 문제점이 항상 있음.

- 성적지향은 이성애, 동성애, 양성애에 국한되지 않은 불확정개념으로서 그 범위가 계속 확대될 수 있음.

- 성적지향이 ‘성적 자기결정권’과 결합하면 심지어 소아성애, 다자성애(polyamory), 수간 등도 포함할 것임. 유럽의 사례가 그러함.

- 동성애 인정은 동성결혼 합법화로 이어짐. 외국 사례가 이를 잘 보여줌.

- 양성애 인정은 1+1+1을 허용함으로써 일부일처제 붕괴로 이어질 것임.

* 참고: 양성애자 여성 2인과 남성 1인의 결합을 인정할 것을 주장하는 외국 사례(2017.5.22. Lifesite news,

https://www.lifesitenews.com/news/throuple-advocate-for-threesome-marriage-parenting)

○ “성별정체성”을 차별금지사유로 인정하는 것은 트랜스젠더리즘의 본격적 법제화를 의미함.

- 성별정체성의 개념도 불명확함. 예컨대 장혜영 안에 따르면, ‘인식’ 외에 ‘표현’도 포함하고 있음. 이른바 젠더표현(gender expression)까지 아우르는 폭넓은 개념으로 정의됨.

- 젠더표현을 차별금지사유로 인정할 경우, 젠더전환수술을 거치지 않은 상태의 젠더표현도 존중하여야 하므로 그 상태에서 법적 성별 변경을 허용하게 될 것임. 즉 남성 성기를 가진 법적 여성이 등장할 수 있게 됨.

- 향후 주민등록제도 등 국가 신원(身元)체계 및 군대 징병제도 등 법질서의 근본적인 변동이 예상됨.

○ 또한 차별금지영역을 “모든 영역”이라고 명시함에 따라 일상적인 사회생활이나 종교생활도 이에 포함됨.

- 2020. 12. 이상민의 법안에서는 ‘대통령령으로 정하는 영역’도 포함된다고 하였으나, 이번에는 아예 법률 차원에서 “모든 영역”이라고 명시함.

- 고용, 재화·용역의 공급이나 이용, 교육, 공공서비스의 제공 이용뿐 아니라 일상적인 사회생활 영역에 해당하는 단체, 동호인모임이나 그 활동도 평등법의 적용대상이 됨. 이에 따라 국민의 모든 생활영역에서 차별 여부를 둘러싸고 갈등과 대립이 자주 발생할 것임.

- 작년 인권위를 비롯한 차별금지법 제정론자들이 “차별금지법은 종교영역에 적용되지 않는다.”고 주장하였으나, 사실 속셈은 그렇지 않았음을 알 수 있음.

- 예컨대, 일반시설은 물론 종교시설 내에서도 이단을 비판하거나 동성애의 죄성을 강조하는 설교나 강연을 통하여 참석자가 수치심, 모욕감, 두려움을 가지게 된다면, 또는 이러한 설교나 강연 등의 내용이 멸시, 모욕, 위협 등 부정적 관념의 표시를 포함하고 있다면, 모두 차별행위로 간주되어 설교자·강연자는 거액의 손해배상책임을 질 수 있음.

(4) 제4조(차별금지와 개념)의 차별유형으로서 괴롭힘(제4항), 차별광고(제6항).

④ 제2항에 따른 성별등을 이유로 한 괴롭힘은 차별로 본다.

○ 앞에서 본 바와 같이, 괴롭힘의 개념 정의가 구체적으로 명확해지지 않으면, 이 항은 삭제되어야 함.

○ 한편 제4항은 그 자체로도 문제가 있음. 이에 따르면, 괴롭힘이 차별행위에 해당하는가의 여부를 판단함에 있어서 정당성 유무는 전혀 고려하지 않음. 즉 정당한 목적이나 사유를 가진 행위(표현)일지라도 이로부터 괴롭힘의 결과가 나타난다면 무조건 차별행위로 간주됨.

- 이 조항은 근본적으로 괴롭힘을 당했다고 주장하는 자에 대한 편향성(偏向性)을 지니고 있어, 그 실제 적용에서 결코 평등(공정)하지 못한 결과가 나타날 것임.

⑥ 특정 개인이나 집단에 대한 분리·구별·제한·배제나 불리한 대우를 표시 또는 조장하는 광고 행위는 차별로 본다.

○ 이른바 ‘차별광고’에 관한 규정임. 그런데 분리·구별·제한 등의 영역, 동기나 목적, 심지어 합리성 유무를 따지지 않고 무조건 차별행위로 간주하는 것은 결코 정당하지 않음. 이 조항은 ‘무조건 차별금지’를 지향하는 사고의 결과물임.

- 예컨대 장혜영 안에서도 “합리적인 이유 없이 성별등을 이유로” 라는 한정적 문구가 있었음.

- 제4조 제2항은 “정당한 이유 없이” 성별 등 사유로 개인이나 집단을 분리·구별 등을 하는 것을 차별로 보나, 제4조 제6항은 정당한 이유가 있든 없든 특정 개인이나 집단에 대한 분리·구별·제한·배제나 불리한 대우를 표시 또는 조장하는 광고 행위를 차별로 간주함.

- 분리·구별·제한 등을 표시·조장하는 광고 자체를 모두 차별로 보아 이에 강한 제재를 가하는 것은 ‘획일화’에 불과한 것이지, ‘합리적 차별’을 내포하는 평등의 관점에서 도저히 수용할 수 없음.

○ 이에 따르면, 신문·인터넷신문, 정기간행물, 방송, 전기통신을 이용하여 광고 형식으로 이단이나 동성애 등에 대한 문제점을 지적하거나 비판하는 의견을 제시하는 경우, 차별행위에 해당하므로 경우에 따라 손해배상 및 징벌적 손해배상 등의 제재를 받게 됨.

(5) 제19조(해고 등 불이익 처분의 금지)

제19조(해고 등 불이익 처분의 금지) 사용자 및 임용권자는 성별등을 이유로 정년·퇴직에서 불리하게 대우하거나 퇴직 강요나 해고 등 불이익한 조치를 하여서는 아니 된다.

○ 안 제13조은 모집·채용시 직무수행에 필요하지 않은 성별등에 관한 질문을 할 수 없음. 이로 말미암아 모집·채용과정에서 개인의 정보를 제대로 확보하지 못한 기독교 학교나 기독교 기관 등은 설립 취지에 맞지 않은, 예컨대 무슬림이나 동성애자인 직원에게 사직을 요구하지 못하게 됨. 즉 동성애자라는 이유로 기독교기관, 미션스쿨, 신학교에서 직원을 그만두게 할 수 없음. 그렇지 않을 경우, 일반적인 손해배상 이상으로 최하 500만 원 이상의 징벌적 손해배상을 해야 할 수도 있음.

- 이로 인해 기업운영 자유(영업의 자유), 사학운영의 자유, 종교의 자유가 침해당할 수 있음.

(6) 재화·용역의 공급이나 이용

○ 도덕적 판단과 종교적 신앙에 따라 동성애를 인정하지 않은 사람들의 각종 재화·용역 제공 거부가 차별행위로 취급될 것임.

- 이에 대하여 징벌적 손해배상금을 부과받을 수 있음.

○ 이하의 규정들은 예컨대 동성애자 모임 등에 대한 이용 거부를 금지하는 근거가 됨.

- 특히 종교시설 또는 종립학교의 경우 더 심각한 문제가 될 것임. 따라서 선교 목적으로 세워진 사업체의 경우, 영업의 자유와 신앙의 양심에 따라 행동할 자유가 침해당할 수 있음.

제22조(교통수단 및 서비스 공급·이용에서의 차별금지) 「교통약자의 이동편의 증진법」 제2조제5호 및 제6호에 따른 교통사업자 및 교통행정기관은 성별등을 이유로 교통수단 및 서비스의 이용을 제한·거부하여서는 아니 된다.

제23조(상업·공공시설 공급·이용에서의 차별금지) 상업·공공시설의 소유·관리자는 성별등을 이유로 시설물의 사용·임대·매매를 제한·거부하여서는 아니 된다.

제24조(토지·주거시설 공급·이용에서의 차별금지) 토지·주거시설의 소유자 및 대통령령으로 정하는 공급자는 성별등을 이유로 토지 또는 주거시설의 공급·이용에서 배제·제한을 하여서는 아니 된다.

제25조(보건의료서비스 제공에서의 차별금지) 「보건의료기본법」 제3조제3호의 보건의료인 및 제4호의 보건의료기관은 보건의료서비스 제공에서 성별등을 이유로 배제·제한하여서는 아니 된다.

제26조(방송 등 서비스 제공·이용에서의 차별금지) ① 「신문 등의 진흥에 관한 법률」 제2조제1호 및 제2호에 따른 신문 및 인터넷신문, 「방송통신발전 기본법」 제2조제2호에 따른 방송통신콘텐츠 제작·공급자는 성별등을 이유로 한 차별이 발생하지 않도록 그 제공 및 이용을 위한 적절한 서비스를 제공하여야 한다.

② 제1항의 시행에 필요한 구체적인 사항은 대통령령으로 정한다.

제27조(문화등의 공급·이용에서의 차별금지) 문화·체육·오락(이하 이 조에서 “문화등”이라 한다)의 공급자는 성별등을 이유로 문화등의 공급·이용에서 배제·제한하여서는 아니 된다.

○ 제22조는 예컨대 동성애자 집회를 위한 운송·숙박 등의 제공을 거부할 수 없는 근거가 됨.

- 동성애자 등이 동성애를 인정하지 않은 관광사업체로 하여금 차별행위를 하도록 유발한 후, 이 조항을 근거로 하여 거액의 손해배상청구소송을 기획할 수 있음.

- 이러한 기획소송으로 반동성애자들은 심각한 경제적 타격을 받게 될 것이며, 또한 이를 의식하여 심리적 위축감·압박감을 갖게 될 것임.

○ 제23조는 예컨대 외부성기 변형(형성)수술을 하지 않은 트랜스여성의 여성전용시설 이용을 허용하는 근거가 됨. 결과적으로 여성의 안전권에 심각한 위협이 될 것임.

또한 공공시설을 퀴어행사의 공간으로 사용하는 것을 거부할 수 없게 됨

○ 제25조는 보건의료기본법 제10조의 특별규정에 해당함.

- 이를 굳이 차별금지법에 다시 규정하는 이유는 무엇인가? 차별행위의 범위를 확대하여 결과적으로 인권위의 업무확장을 위할 뿐이라는 합리적 의심이 제기됨.

- 만약 이 규정이 필요하다면, 이를 보건의료기본법에 포함시키면 될 것임.

- 이 규정은 에이즈환자의 병력을 이유로 한 차별을 금지하고, 젠더(성)전환수술을 거부할 수 없는 근거가 됨.

○ 제26조는 방송통신발전기본법 제4조의 특별규정에 해당함.

- 이를 굳이 차별금지법에 다시 규정하는 이유는 무엇인가?

○ 만약 이 규정이 필요하다면, 이를 방송통신발전기본법에 포함시키면 될 것임.

○ 이 규정은 동성애 및 트랜스젠더리즘을 옹호·조장하는 기사, 광고, 방송통신콘텐츠의 제작·공급을 허용하는 근거가 됨.

- 예컨대 기독교 언론사 및 방송사 등은 동성애, 이단, 이슬람을 옹호하는 측의 광고 게재 등을 거절할 수 없게 될 것임.

○ 제27조에 따르면, 문화·체육·오락 등에서 젠더 퀴어의 참가·이용 요구를 거부할 수 없게 됨

- 예컨대 트랜스젠더 여성에게 여성전용스포츠에 참여할 권리를 인정해야 함. 이로 인하여 여성들의 안전권이 침해되며 스포츠의 공정성이 저해되어 결과적으로 여성의 평등권이 침해됨.

또한 문화행사에 퀴어프로그램의 참여를 거부할 수 없게 됨.

(7) 교육기관의 교육·직업훈련

제28조(교육기회의 차별금지) ① 교육기관의 장은 성별등을 이유로 교육기관에의 지원·입학·편입을 제한·금지하거나 교육활동에 대한 지원을 달리하거나 불리하게 하여서는 아니 된다.

② 교육기관의 장은 성별등을 이유로 전학·자퇴를 강요하거나 퇴학 등의 불이익 처분을 하여서는 아니 된다.

○ 제28조는 교육기본법 제4조의 특별규정에 해당함.

- 이 규정이 필요하다면 교육기본법에 포함시킬 것.

○ 신학교에서 동성애자, 타종교인(무슬림 등)의 입학·편입을 제한하거나 자퇴를 요구하거나 퇴학을 시킬 수 없음. 즉 신학교에서 동성애자나 다른 종교신자를 받아들여야 하는 경우가 발생함.

- 이런 심각한 사태를 막기 위해서는, 차별사유로서 성적지향 및 성별정체성을 삭제하여야 함.

- 그렇다고 하더라도 “등”을 폭넓게 해석함으로써 여전히 위의 상황이 발생할 수 있음. 따라서 “등”을 삭제하여야 할 것임.

○ 따라서 신학교나 종립대학 경우에 이를 적용하지 않는 예외규정을 적극 마련해야 할 것임.

○ 요컨대, 교육기관의 종류나 특정 성(性)만 입학을 허용하는 중ㆍ고등학교와 같이 차별의 형태 등에 대한 현실적인 고려 없이 일률적으로 차별금지 및 적극적 조치 의무를 부과할 경우, 법률의 내용과 현실이 괴리될 수 있다는 점을 고려해야 할 것임.

- 여자대학에서 남학생의 입학제한이 차별행위로 간주될 수도 있음. 예컨대, 숙명여대에 트랜스젠더여성의 합격 사례. 남자교사의 부족을 이유로 여자대학의 사범대학에 남학생이 입학하려는 경우.

제29조(교육내용에서의 차별금지) 교육기관의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.

1. 교육목표, 교육내용, 생활지도 기준이 성별등에 대한 차별을 포함하는 행위

2. 성별등에 따라 교육내용 및 교과과정 편성을 달리하는 행위

3. 성별등을 이유로 한 특정 개인이나 집단에 대한 혐오나 편견을 교육내용에 포함하거나 이를 교육하는 행위

○ 제29조에 따르면, 학교에서 동성간 성행위나 젠더변경이 정상적인 것이라고 가르쳐야 함.

○ 특히 신학교에서 동성애나 젠더변경을 반대하는 강의를 할 수 없음.

- 이런 심각한 사태를 막기 위해서는, 차별사유로서 성적지향 및 성별정체성을 삭제하여야 함.

- 그렇다고 하더라도 “등”을 폭넓게 해석함으로써 여전히 위의 상황이 발생할 수 있음. 따라서 “등”을 삭제하여야 할 것임.

○ 따라서 신학교나 종립대학 경우에 이를 적용하지 않는 예외규정을 적극 마련해야 할 것임.

3. 현행 법체계를 혼란스럽게 만드는 문제조항들

○ 평등법이 사실상 국가인권위원회법 기타 법률의 특별법이 됨. 이에 따라 기존 법체계를 혼란스럽게 만들고 사적 자치의 원칙을 무너뜨리는 주요 조항은 아래와 같음. 따라서 이를 삭제하거나 수정하여야 함.

제13조(모집·채용에서의 차별금지) 사용자 및 임용권자는 모집·채용에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.

1. 성별등을 이유로 모집·채용의 기회를 주지 않거나 제한하는 행위

2. 모집·채용 광고 시 성별등을 이유로 한 배제나 제한을 표현하는 행위

3. 모집·채용 시 직무 수행에 필요하지 아니한 성별등에 대한 질문을 하거나 성별등과 관련된 조건을 제시 또는 요구하거나, 성별등을 기준으로 평가하는 행위

○ 이와 동일한 내용을 가진 ｢남녀고용평등법｣ 제7조 및 ｢고령자고용법｣ 제4조의4 등과 관련하여, 적용상 저촉 문제가 발생할 수 있음.

- 이는 개별적 차별금지법이 이미 있는 상황에서 포괄적 차별금지법을 추가로 제정함에 따른 불가피한 문제임.

- 예컨대 남녀고용평등의 실현과 관련하여 어느 규정을 우선할지 불분명함. 근로자를 모집·채용시 남녀를 차별하는 경우, 남녀고용법에 따르면 500만원 이하의 벌금에 처해지나(법 제37조 제4항 제1호), 이 법안에 의하면 경우에 따라 거액의 징벌적 손해배상책임을 지게 됨.

○ 이 법안이 통과되면, 이와 저촉되는 다른 법률의 규정들을 모두 정비하여야 할 것임.

- 이 법안에 따르면 모든 경우에 인권위 진정을 할 수 있어서 그 조사 및 구제를 인권위가 담당하게 될 것임. 이로 말미암아 현행 개별적 차별금지법인 남녀고용법, 고령자고용법, 기간제법 등에서의 구제절차와 중복되거나 혼선이 일어날 수 있음.

- 따라서 개별적 차별금지법에 해당하는 기존 법률들을 모두 개정하거나, 저촉되는 법률의 적용상 우선순위를 명확히 하는 별도의 규정이 필요하게 됨.

제18조(근로시간 등에서의 차별금지) 사용자 및 임용권자는 근로·휴게시간, 안전과 재해 처리 등의 근로조건에서 성별등을 이유로 배제하거나 불리하게 대우하여서는 아니 된다.

○ 근로기준법 제6조, 외국인고용법 제22조, 기간제법 제8조 등에 대한 특별규정에 해당함.

- 구제조치 또는 처벌과 관련하여 이 법과 중복 적용의 문제가 발생할 수 있음.

제37조(입증책임의 배분) ① 이 법과 관련한 분쟁해결에 있어서 제4조 제2항의 분리·구별·제한·배제하거나 불리하게 대우하는 차별 행위가 있었다는 사실은 차별 행위를 당하였다고 주장하는 자가 입증하여야 한다.

② 제1항에 따른 차별 행위가 정당한 사유가 있었다는 점은 차별 행위가 있었다고 주장하는 자의 상대방이 입증하여야 한다.

○ 제37조는 증명책임을 전환시킴으로써 피해자라 주장하는 자(원고)의 소송상 지위를 일방적으로 유리하게 만듦

○ 차별피해자를 위한 증명책임의 전환

- 차별 피해자는 차별이 있었다는 사실을 제시함으로써 족함.

- 차별 행위자는 자신의 행위에 정당한 이유가 있었음을 입증해야 함.

○ 원칙적으로 원고에게 입증책임이 있는 우리 민사소송 체계하에서, 입증책임 전환이나 배분의 도입은 신중할 필요가 있음.

4. 인권위를 인권 관련 국가최고기구로 격상하는 문제조항

○ 인권위를 인권보장에 관한 국가 최고의 기구로 격상시키는, 바람직하지 않은 사항으로는 아래와 같음. 따라서 이를 삭제하여야 함.

제9조(국가 및 지방자치단체의 책무) ① 국가 및 지방자치단체는 이 법에 반하는 기존의 법령, 조례와 규칙, 각종 제도 및 정책을 조사·연구하여 이 법의 취지에 부합하도록 시정하여야 한다. 이 경우 사전에 국가인권위원회(이하 “위원회”라 한다)의 의견을 들어야 한다.

○ 인권위의 의견에 따라 제도 및 관행 등을 개선하는 것을 국가 및 지방자치단체의 의무로 규정함.

- 국가 및 지방자치단체로 하여금 시정조치시마다 사전에 인권위 의견을 듣도록 하고 있음.

- 이처럼 제9조는 국가 및 지자체의 권한과 예산에 대한 인권위의 영향력을 강하게 뒷받침함.

○ 법령ㆍ제도 등의 내용 중 어떠한 것이 차별에 해당하는지를 획일적으로 판단하기 곤란할 수 있음. 그런데 현행 법령ㆍ제도 뿐 아니라 향후 개정하는 ‘모든’ 법령ㆍ제도 등에 대해서도 인권위의 의견을 들어야 하는 결과를 초래함.

- 참고로,「국가인권위원회법」 제19조에서 “인권에 관한 법령(입법과정중에 있는 법령안을 포함한다)·제도·정책·관행의 조사와 연구 및 그 개선이 필요한 사항에 관한 권고 또는 의견의 표명”(제1호) 및 “그 밖에 인권의 보장과 향상을 위하여 필요하다고 인정하는 사항”(제10호) 등을 인권위의 업무로 명시하고 있어, 인권위는 필요한 경우 국가나 지방자치단체에 의견제시를 할 수 있음.

제12조(입법부와 사법부의 기본계획 수립 등 책무) 입법부와 사법부의 장은 제10조에 따른 기본계획을 수립하고 제11조에 따른 시행계획 수립등의 조치를 행하여야한다.

○ 정부, 중앙행정기관의 장, 광역지자체의 장, 시·도교육감 이외에도 입법부와 사법부의 장도 차별시정 및 예방 등에 관한 기본계획과 이에 따른 연도별 시행계획을 수립하고, 그 추진실적을 평가하며 그 결과를 차별시정을 위한 정책에 반영하여야 함.

○ 그런데 입법부와 사법부도 국가의 기관에 해당하므로, 제9조에 따라 인권위의 의견을 들어 기존의 법령 등을 시정하여야 할 의무가 있음.

- 인권위가 입법에 관하여 의견을 제시하고, 구체적인 차별행위에 대하여 조사하고 권고를 명할 수 있으며 법원의 소송을 지원할 수 있는데, 나아가 입법부·행정부·사법부에게 차별시정 및 예방 등에 관한 계획을 세우도록 권고안을 제시할 수 있게 됨.

- 그리하여 인권위는 인권보장을 내세워 입법부·행정부·사법부 위에 군림하는 존재가 될 것임.

5. 결 론

○ 포괄적 차별금지법으로서 평등법은 모든 영역에서 정당한 이유 없는 차별을 금지·예방하고 복합적으로 발생하는 차별을 효과적으로 다룰 수 있는 포괄적이고 실효성 있는 법이라고 주장함. 그러나 각기 상이할 수 밖에 없는 차별(금지)사유를 모두 동등한 비중으로 취급함으로써 결과적으로 특정 차별(금지)사유를 실제 이상으로 과도하게 보호하는 역차별을 일으키고 있음.

- 한국의 역사적 상황과 사회적 현실을 직시할 때, 한국인이 과연 성별(여성 ·남성), 장애, 연령, 출신지역만큼 성적지향, 성별정체성으로 차별을 받고 있다고 주장할 수 있는가?

- 동성간 성행위를 부도덕하거나 교리에 반하는 것이라고 말하는 것을 혐오표현 내지 괴롭힘이라고 보아 최소 500만원 이상의 징벌적 손해배상금으로 처벌하는 것이 합리적인가? 만약 집단소송이 허용된다면 그 손해배상액은 천문학적 숫자로 커질 수 있게 될 것임.

○ 여성·남성 외 제3의 성을 주장하고 트랜스젠더를 용이하게 하는 성별정체성을 차별금지사유로 명시함으로써 현존의 국가 신원체계 및 병역제도 등의 법제도를 혼란케 하며, 성적 지향과 성별정체성에 대한 도덕적·신앙적·학문적 비판을 금지함으로써 양심·종교·학문·표현의 자유를 억압하고, 동성애와 트랜스젠더를 옹호함으로써 국민의 건강과 청소년의 정상적인 발육을 저해하도록 하는 것이 결코 헌법질서에 합치된다고 볼 수 없음.

○ 무제한의 차별금지영역, 매우 다양한 차별금지사유와 폭넓은 차별유형 그리고 자칭 피해자 위주의 소송절차와 강력한 민사책임 추궁으로 말미암아 대다수 국민의 사적 자치 원칙과 계약의 자유에 따른 경제활동의 자유와, 종교기관 및 종립학교의 종교의 자유가 심각하게 침해될 것임.

○ 이러한 문제점이 있음에도 불구하고, 포괄적 차별금지법인 평등법의 제정을 고집하는 것은 결과적으로 인권위의 위상을 강화하기 위한 의도라고 볼 수 밖에 없음.

- 인권위는 “차별을 정확히 발견하기 위해서는 다양한 차별 현실을 종합적으로 해석할 수 있는 법률이 필요하다. 사회의 모든 차별을 망라하는 포괄적·일반적 평등법은 차별 요소간의 수직화를 방지하고, 일관되고 통일된 기준을 적용할 수 있다는 강점이 있다.” 라고 주장함.

- 그러나 이는, 모든 차별적 행위를 종합적으로 엮어 처벌할 수 있도록, 상이한 차별요소를 억지로 수평적으로 취급함으로써 인권위가 일관되고 통일된 기준을 편하게 적용하려는 의도에서 나온 것임.

○ 이름은 “평등에 관한 법률”이나 실상은 “자유억압에 관한 법률”임.

- 실질적 평등의 구현을 명분으로 내세우고 있으나, 실은 헌법의 또 다른 중요한 가치인 자유를 일방적으로 억압하며 헌법질서를 무너뜨리고 있음.

○ 따라서 모든 차별금지사유를 망라하는 차별금지법을 제정하여서는 아니 됨.

- 필요하다면 기존의 개별적 차별금지법을 보완하거나, 새로운 개별적 차별금지법을 제정하면 충분할 것임.